《浅议对刑法第29条第二款的理解》文献综述
摘要：近年来，随着国家对法制的高度重视，一大批法律法规陆续出台，而就刑法而言，每一次刑法修正案的出台都会成为社会关注的焦点，它们的出台很好的指导了司法实践。然而，良好的法制进程并不代表就能克服法律的滞后性和僵硬性等特点。就我国现行刑法条文而言，还存在着某些模棱两可，容易引起理论和实践分歧的规定。现行刑法第29条第二款就是一例。基于此，学者们对刑法第29条第二款提出了许多的见解，也因此引起了该条文背后的法理基础——有关教唆犯性质之学说的争论。
关键词：教唆；未遂；共犯从属性
我国现行刑法第29条第二款规定：被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。该条文主要规定了教唆未遂的范围，但对于该条文规定的教唆未遂范围，国内学者有着不同的见解。同时由于对教唆犯所有的研究都是以教唆犯的性质为法理基础的，而关于教唆犯的性质理论界存在诸多争议，德日刑法学界对于教唆犯性质的理论有两种根本对立的学说：从属性说和独立性说，我国有些刑法学者考虑到从属性说和独立性说各有利弊，为了扬长避短，又提出了具有中国特色的教唆犯二重性说。而中国人民大学的刘明祥教授在其《再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷》中提出的教唆犯单一正犯则又是与教唆犯从属性、独立性及二重性有区别的观点。
我国学者对刑法第29条第二款的理解，特别是对该条文中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的教唆未遂范围理解持不同看法。已故刑法学泰斗马克昌教授在《论教唆犯》中主张教唆未遂包括三类情形：一是被教唆人拒绝教唆犯的教唆；二是被教唆人虽然当时接受了教唆,但随后又打消了犯罪的意思,并未进行任何犯罪活动；三是被教唆人当时接受了教唆犯所教唆的罪,但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪四是教唆犯对被教唆人进行教唆时,被教唆人已有实施该种犯罪的故意,即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起的；而以复旦大学陈浩然教授为代表的有些学者则认为教唆未遂包括除教唆既遂外的所有情形,涵盖“教唆目的未遂”、“教唆行为未遂”、“教唆对象未遂”和“教唆实质未遂”四种情形；武汉大学郭园园博士在《论教唆未遂与未遂教唆———以我国lt;刑法gt;第29条第2款的解读为中心》中认为只有被教唆者实施所教唆之罪的预备行为后,教唆未遂才有可能成立,并且于既遂前都可称之为教唆未遂；而赵秉志教授在其著作《犯罪未遂形态研究》一书中则指出，教唆未遂的表述事实上并不准确,应当使用“教唆未成未遂”与“教唆已成未遂”来加以概括，“教唆未成未遂”是指教唆犯因被教唆人未实施被教唆的犯罪活动包括犯罪预备而构成的犯罪未遂形态，“教唆已成未遂”是指被教唆人已基于教唆而进行犯罪活动但未完成犯罪情况下教唆犯构成的未遂形态。“教唆未成未遂”与“教唆已成未遂”都是犯罪未遂形态。
由于对教唆犯所有的研究都是以教唆犯的性质为法理基础的，对刑法第29条第二款的理解也不例外。目前学界关于教唆犯性质的学说主要有三种：共犯从属性，共犯独立性和二重性。一、共犯从属性。共犯从属说是资产阶级刑事古典学派早期倡导的学说，强调共犯的成立必需以正犯的实行行为为基础。支持此说的学者有日本大谷实先生和台湾的林山田教授等人。日本学者大谷实先生在他的《刑法总论》中写道：共犯，只有在具有正犯的实行行为时才成立，共犯的成立必须从属于正犯，这被称为共犯从属性。二、共犯独立性。所谓共犯独立说，是指共犯独立实施了犯罪行为，其所实施的犯罪行为不依赖于正犯的实行行为，具有独立性。共犯独立说是继共犯从属说后发展起来的，由近代刑事学派的提出，强调之所以对共犯进行处罚在于犯罪人性格上固有的反社会性。支持此说的学者有日本牧野英一教授和台湾的周治平教授等人。日本学者牧野英一教授在《日本刑法上卷》中认为，以犯罪是犯人恶性的表现时，犯罪是从属于他人的犯罪而成立，没有意义。教唆犯及从犯，犯人固有的反社会性（故意或过失），由此而表现于外部，所以必须说是基于其教唆或帮助行为本身而行为者产生责任。三、二重性。二重性是
我国有些刑法学者考虑到从属性说和独立性说各有利弊，为了扬长避短而提出的具有中国特色的教唆犯性质学说。二重性说认为教唆犯的性质是从属性与相对独立性的辨证统一：从属性体现在从教唆人与被教唆人的地位来看，教唆人处于从属地位；相对独立性体现在教唆人自身所具有的严重的社会危险性。二重性说的首倡者是伍柳村教授，他在《试论教唆犯的二重性》中认为教唆犯是指他人本无犯罪意思，而教唆犯给予他人以犯罪的意图，唆使他人进行犯罪活动。即是说，教唆犯只是犯意的启示者，他不参加犯罪的实行，他的犯罪意图一定要通过被教唆人的决意并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的。由于教唆犯在共同犯罪中处于这样一种特殊地位，从而就决定了教唆犯具有某些特殊性。教唆犯的犯罪意图既然必须通过被教唆人的决意，并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的，否则是不可能发生危害结果或者达到犯罪目的的；所以就教唆犯与被教唆人的关系来讲，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性。但是，教唆犯给予他人以犯罪意图这一行为，它与单个人犯罪的犯意表示,其危害性是不相同的。单个人犯罪的犯意表示还役有发生社会关系，只是个人犯罪意思活动的流露而已，所以不能认为犯罪；而在共同犯罪中，教咬犯的教唆行为则是教唆犯与被教唆人已经发生了人与人之间的社会关系，而且在这种社会关系中又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应该认为犯罪，
当然在处罚时也必须考虑被教唆人已否犯了被教唆的罪这一事实。所以从这个意义上讲，教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位，教唆犯又具有相对的独立性！
除以上三种学说外，中国人民大学的刘明祥教授在《再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷》中提出了我国刑法不是采取德、日刑法那样的区分正犯与共犯的犯罪参与体系，而是采取单一正犯（犯罪人）体系，也没有采取德、日所流行的共犯从属性说，因而不存在按共犯从属性说做上述不同于通说之解释的法律基础。这又是有别于共犯从属性、独立性和二重性的观点。
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