被害人基于欺骗所作承诺的法律效力
摘要：在被害人基于被欺骗而作出承诺的场合，该承诺是否有效也是学界争论不休的议题之一。在学术争鸣中形成了如全面无效说、主观真意说、法益关系错误说、客观真意说、规范自律说、新本质错误说、行为人自由说以及严重侵害自我决定权为标准等多种判断被害人承诺效力的观点，本文旨在归纳说明各观点以对被害人基于欺骗所作承诺的法律效力一问有更深的了解，明晰探讨该问题的思路。
关键词：被害人承诺； 法律效力； 学说； 自由意志
- 文献综述
就认定被害人错误承诺的效力这一问题，德国判例和传统学说的观点是，仅根据存在欺骗这一事实就将被害人的同意归于无效，这可称为全面无效说。只要存在欺骗的事实，不论被害人陷入的具体情形是事实错误还是动机错误，被害人的承诺就因有瑕疵而归于无效。
日本学者大塚仁认为，被害人是由于行为人的欺骗行为而给予了承诺，其承诺不能说是出自真意，因此，应该认为无效。其认为承诺的动机并不影响基于承诺的行为的违法性。但是，在承认基于承诺的行为的合法性时，必须考虑得到承诺的动机、目的的意义。例如，以伪装成过失发生的汽车相撞事故以骗取保险金的目的，得到被害人的同意，让其故意地与自己驾驶的汽车相撞，使其负伤的情形，因为得到上述承诺是用于骗取保险金这种违法的目的，是违法的，并不因其阻却该伤害行为的违法性，即被害人的承诺是无效的。[1]对于上述两种观点，后者可以将其称之为主观真意说，其与全面无效说的出发点不同，一者基于同被害人的内心真意不符，一者则基于存在欺骗的事实，但二者最终的效果趋于一致，即被害人基于欺骗所作的承诺无效。日本的西田典之教授则支持法益关系错误说，他认为，所谓同意，那是针对自己法益的处分，因此，只要对法益的处分不存在错误，具体而言，只要就所处分的法益是否存在、法益种类、法益的质与量等不存在错误，就应该认为该同意属于有效同意。这是因为，若非如此，暴行罪、杀人罪等所保护烦人便不是身体与生命的安全，而是不被欺骗的自由。[2]该说也对从来不被重视的行为人的“范围”问题予以了关注。如被害人承诺了A可以打自己的场合，如果将承诺解释为只是法益的放弃，那么B也可以打自己，即若只是将承诺解释为法益的放弃就不能就对方的限定作出说明，德国学者阿茨特认为，法益的处分也应考虑将对方，即行为人也包括在内。[3]我国学者黎宏教授也提倡法益关系错误说。对于我国一些学者所认为的事实错误影响被害人承诺的有效性,而动机错误则不影响被害人承诺的有效性的观点，黎宏教授认为，上述借鉴美国理论所提出的见解,尽管在一定程度上克服了对有瑕疵承诺不加区分,认为一律排除被害人承诺效力的弊端,但是,主张动机错误完全不影响被害人承诺的有效性的见解,则过于形式化,走向了另一个极端,同样会得出不合理的结论来。他认为，在处理被害人有瑕疵的承诺的问题上，和法益处分决定直接相关的错误,影响该被害人承诺的有效性;相反地,和法益处分决定不直接相关的错误,不影响被害人承诺的有效性。至于是否属于“和法益处分决定直接相关的错误”,应当根据具体犯罪构成中的保护法益来确定。在考虑作为正当化事由的被害人承诺的时候,必须弄清该承诺的具体内容,确定被害人所放弃的是哪一种犯罪的保护法益。[4]冯军教授对法益关系错误说也持支持态度，他认为在被欺骗的情况下，被害人只有因欺骗而发生了“法益关系的错误”，即对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识时，他所作出的承诺才是无效的；如果被害人所受的欺骗只关系到所期望得到的回报，被害人只发生了单纯的动机错误，那么，并不否定被害人承诺的有效性。[5]付立庆教授在其《被害人因受骗而同意的法律效果》一文中则指出，如果僵硬地坚持传统的法益关系错误说，可能会在特殊场合导致本应按犯罪处理的行为无法处理; 如果对这一学说进行修正，扩大 “法益关系” 的范围，又面临法益概念本身崩坏的危险。因此，“对法益本身不存在错误的，是否总能认定存在有效的同意，仍有进一步探讨的余地。” 他认为要判断基于欺骗的错误同意是否有效，需要遵循如下步骤: 第一，辨识认识错误的性质。如认定该错误事关相应构成要件的保护法益，则同意无效，相应犯罪成立;如得出否定结论，即错误仅关乎动机而无关法益，则推定其同意有效。第二，在错误同意无关法益时，欲认定被害人同意无效从而行为人成立犯罪，需要证明该同意并非基于自由意志作出，即同意不具有任意性。而判断同意是否任意的标准如下: 从一般人的视角看，能认为法益主体在存在选择可能的情况下，基于自身的利益衡量作出了同意，则同意是任意的、有效的; 相反，如果规范地看，被害人同意是在全无选择可能性或者自由意志受到很大压制的情况下作出的，则同意欠缺任意性，同意无效。实际上，付立庆教采取的是以法益关系概念为基础、以客观考察同意是否具有任意性为实质的主张，且其将该主张称为客观真意说，用以突出强调与主观真意说的区别，客观真意说认为即使最终处分结果与法益主体内心的主观真意不符，也须尽可能尊重其自由意志支配下的客观表达。[6]孙荣杰则同意罗克辛教授的观点: “在法益承担者的自治表现中，在其行为自由的实现中而显示出来的范围内有效。”他认为规范的自律说可以较为合理地解决有瑕疵承诺的效力问题,即承诺有效性的判断应当是以被害人是否有自治的决意为参照标准的。至于被害人自治决意的有无，绝不是仅根据被害人主观内容所任意决定的事项，否则就与主观真意说的标准毫无两样，而应当是从客观的法的角度评价，判断被害人在有瑕疵承诺的场合下是否能够体现其自由处分的意思。[7]张枝涛认为要评价存在错误的被害人同意的效力，就应当既考虑该错误是否导致同意在本质上背离了被害人的主观价值标准，又考虑该错误是否严重影响被害人的自主决定权。在被害人所处的具体客观环境下，只要错误导致上述两个结果出现其中之一，那么同意就是无效的，并将这种观点称为新“本质错误说” 又依据评价同意是否有效的上述两个要素，可将导致同意无效的错误分为两种: 一种是严重影响同意人自主决定权的错误，另一种是造成同意的后果严重违背同意人内心价值标准的错误。如果行为人的欺骗行为严重影响同意人自主决定，则该同意往往就不是同意人的真实意志，其效力也就无法得到刑法的认可。如果该欺骗导致同意的后果严重背离了同意人内心的价值标准，那么同意就是无效的; 反之，则同意有效。在判断第二种同意效力时，张枝涛认为有必要引入“社会一般人”的概念，以此认定当社会一般人在面对这个价值冲突的时候，是否一定会陷入行为人预设的陷阱。如果社会一般人在这种冲突下都并不会作出与同意人相同的选择，那么应当认定行为人的欺骗行为实际上是没有达到足以影响同意人价值抉择的效果的，同意是同意人其自主意识主导的，这是其自身价值体系的客观表现，那我们就有理由尊重这种异于常人的选择。[8]
张飞飞认为在分析由错误导致的瑕疵方面，要先区分是事实错误还是动机错误，且他进一步将动机错误分为两种情况：一是被害人以为放弃法益能够获得某种对价或者利益的动机错误。另一种是行为人只能放弃法益，没有其他选择的动机错误。他认为在第二种情况下，根本不可能期待被害人不放弃法益，因为被害人的动机往往被某种重大利益、骨肉亲情或者某种坚定不移的信念所萦绕。因此，事实错误原则上导致承诺的无效，动机错误情形下的承诺大部分是有效的。但当被害人基于错误的动机只能选择放弃法益时，动机错误就导致了承诺的无效。[9]
冯永龙则倾向于用“法益关系错误说”吸收“全面无效说”与“新全面无效说”的合理部分，以期能够准确限定被害人同意发生错误时同意无效的界限，并将该学说称之为“行为人自由说”。即当被害人对法益的种类、范围等发生错误时，被害人的同意是无效的；当被害人对同意的动机等其他事项发生错误时，被害人的同意也是无效的，除非行为人拥有不实行被害人所期待行为的自由。而行为人的这种自由必须是以宪法与其他法律所明文赋予的权利为基础的，如结婚自由，买卖商品的自由等。[10]宋国华认为，无论是大陆法系的全面无效说、法益错误说以及新全面无效说，还是英美法系及我国在分类基础上的具体判断，都存在不足之处。大陆法系各种理论学说是各自在整体上对错误承诺效力的抽象把握，但现实中的错误承诺情形是非常复杂和多样的，并非一种抽象的指导学说能够完全“胜任”的，其与具体的不同法益下的错误承诺类型缺乏某种联系，因而产生了一些运用该理论所得出的不合理、难以令人接受的结论。所以他认为应从被害人承诺的本质出发，即被害人的自主决定，即个人在私事领域内具有依照自我意愿进行自我事项的安排而不受外界的不当干预。自主决定权是被害人承诺制度的的出发点和归宿点，也是此项制度的旨趣所在，因而能够作为承诺有效性判断的依据。并且他认为自主决定权受到侵害属于一个程度上的问题，而错误承诺有效与否的判断标准为严重侵害自主决定权理论包括他进一步探讨了关于自主决定权受侵害的影响要素，即承诺法益的性质、侵害法益的认知状况、外部的强制程度、事态的紧迫性程度、被害人的过错及程度和行为人的过错及程度，将标准更具体化、量化、可操作化，更有助于具体案件的分析。[11]
徐翠萍在其文章中写道，在被害人承诺各要件中，主观要件是最重要的组成部分，因为只有在意志自由并真实的表达自己的想法时才能体现公民的自主决定权，如果承诺人在身体或者精神上受到强制或威胁以及在认识错误的情况下作出的承诺必然是违背被害人承诺初衷的，所以她将主观要件存在瑕疵时的被害人承诺称为典型的瑕疵的被害人承诺，将除此之外的存在瑕疵的被害人承诺称为非典型的瑕疵的被害人承诺。而基于欺诈的承诺并非承诺者自由意志的表现，不能阻却违法性，因此是无效的。如果被害人承诺存在着“意思缺陷”或者重大意思瑕疵，则均非刑法上的有效承诺。因为在这些情况下，同意不是被害人自我决定权的反映，而是自我决定权的错误行使。[12]
孙浩文、王蒙磊也认为虽然我国宪法并没有直接地规定公民的自我决定权，但如果把概况性的权利看作是自我决定权的表现形式，可以通过以下两个宪法条文对其具体把握: “国家尊重和保障人权”、“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。对这两个概括性法条进行系统归纳、综合理解，其实可以得到如下结论: 在一定限度内，我国宪法保护公民的自我决定权，我们在行使这种权利时，不需要对国家社会产生积极的效益，只需不违反规定或善良风俗即可。[13]
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