偷换商家二维码取财行为的定性研究
摘要：近年来，随着科学技术的迅猛发展，网络支付、移动支付等新型支付方式已经成为了人们日常生活中的重要支付手段，而与之相伴而生的，是各种利用网络侵犯财产的案件。这些案件所采用的新型犯罪手段与传统的犯罪手段有很大的不同，常常既带有欺骗行为，又有非法转移他人占有的财物的行为，处于诈骗罪与盗窃罪的模糊地带，这不仅在理论上给该类行为的性质认定带来了困难，在实务中也给定罪量刑带来了不小的阻碍。而近段时间引发了诸多争议的“二维码案”就是该类案件的典型代表。笔者拟以该案为例，研究学者们对于该案中行为人偷换商家二维码取财行为性质认定的有关学术观点，并分析各观点存在的问题，以期能在总结各观点的基础上提出自己的看法和建议。
关键词：盗窃罪； 诈骗罪； 处分行为； 处分意识； 占有
一、文献综述
2016年，南京某律师在网络上发布了一则微博，提出了一个案件：一个小偷将某店铺的支付二维码偷偷换成自己的，店家直到月底结账时才发现二维码被调包，而此时该小偷已经默默敛财70万元。此文一出，立即引起了社会公众和刑法学界的广泛讨论，学者们纷纷发表自己的意见，对该案行为人偷换商家二维码取财行为的性质认定提出了诸多不同的见解，有学者主张构成盗窃，有学者主张成立普通诈骗，也有学者认为属于三角诈骗，还有学者提出了全新的新型三角诈骗的观点。笔者在查阅了大量的文献之后，认为主要存在以下四种观点：
- “盗窃说”
支持该观点的学者认为，该案行为人偷换商家二维码取财的行为构成盗窃罪——行为人以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物，符合盗窃罪的构成要件。首先，从本案的被害人来看，最终遭受财产损失的是商家。基于顾客和商家之间的买卖合同，顾客负有转移货款所有权的义务，商家负有转移商品所有权的义务，当顾客取得商品并完成扫码支付时，双方的权利义务即告消灭，顾客取得商品的所有权，而商家却因为行为人的介入而未获得货款，遭受了财产损失，故商家是该案的被害人。其次，从犯罪对象及其占有的状况来看，行为人的盗窃对象是商家对顾客的债权，而当顾客完成扫码支付时，应当视为商家已经占有了该债权，因为债权的经济利益体现在将债务人的给付归属于债权人，所以当商家得向顾客请求给付货款时，即占有了对顾客的债权。最后，行为人偷换商家二维码的行为不为商家和顾客所知，具有秘密性，符合盗窃罪的客观要件。同时，行为人主观上明显是故意，且具有非法占有的目的，符合盗窃罪的主观要件，所以，应当认定为盗窃罪。
此种观点看似合理，但实则存在一个致命的缺陷。对于盗窃罪来说，其最主要的特征在于非法转移他人占有的公私财物为自己或者第三人占有。但在“二维码案”中，行为人并没有转移任何财产（包括财产性利益）的占有。具体来说，对于商家的商品而言，并不是由行为人违反商家的意志而转移给顾客占有的，而是商家主动地、自愿地交付给行为人的；就顾客对银行享有的债权而言，也并非行为人违反顾客的意志将该债权转移给自己占有，而是顾客基于认识错误将该债权转移给了行为人；就商户对顾客的货款请求权来说，行为人并没有使之发生任何转移。[1]所以，行为人偷换商家二维码取财的行为客观上并没有使任何财产（包括财产性利益）发生占有的转移。此外，盗窃罪的成立需要转移他人占有的财物，但在本案中，商家自始至终没有占有过对银行的债权，故也不能成立针对商家的银行债权的盗窃。因此，从盗窃罪的构成要件来看，行为人偷换商家二维码取财的行为并不符合盗窃罪的基本构成，不能认定为盗窃罪。
- “普通诈骗说”
支持该观点的学者认为，行为人偷换商家二维码取财的行为是普通的诈骗行为，应当认定为诈骗罪——行为人偷换商家二维码的行为使顾客产生了错误认识，误认为是商家的二维码而实施转账行为，最终使本应处分给商家的银行债权处分给了行为人，从而使自己失去了该债权，转由行为人获得。这完全符合传统理论认为的诈骗罪的基本构造：“行为人实施诈骗行为→对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。”[2]为了支持自己的观点，持该观点的学者主要给出了如下理由：首先，行为人将商家的二维码偷换成自己二维码的这一行为在客观上具有虚构事实、隐瞒真相的特点，带有欺骗性，顾客因此产生了错误认识，并基于此错误认识处分财产。其二，就财产的占有人来说，显然是顾客，钱是顾客占有并所有的，顾客在扫码的那一刻是在实施处分行为，在其支付完成之前钱仍然由顾客占有，一旦支付完成，钱即转移到了行为人手中，所以商家不曾控制、占有过钱，自然也就不能认为行为人实施的是转移商家占有的财物的盗窃行为。第三，顾客是基于错误认识而处分财产，从本质上看，顾客的处分行为是完全自愿的，并不违背财物占有人的意志。第四，就本案的被害人来说，持该观点的学者认为是顾客，他们认为刑法中的被害人与现实生活中实际遭受损失的人并不是一个概念，在本案中，应当将刑事关系中的被害人与民事关系中的被害人区别开来。认定刑事关系中诈骗的被害人，关键是看谁占有的财产被处分了，而在本案中顾客是财产的占有人，且最终丧失了财产的占有，因而顾客是被害人。所以，行为人实施了偷换二维码的欺骗行为→顾客产生了错误认识→顾客基于错误认识处分财产→行为人取得财产→顾客丧失了财产的占有，完全符合一般诈骗罪的基本构成，理应成立诈骗罪。
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