论表见代理与犯罪行为性质关系文献综述
摘要：刑法与民法是法律世界的两座基石，虽然它们分属于不同的法律部门，但是在实际生活当中，由于人的行为，刑民交叉时常出现。本文要介绍的就是民法中的表见代理与刑事犯罪发生竞合时的刑事定罪问题。对此问题已经有不少学者对其发表了观点，其中主要有两种主张角度：以民法处理结果为定罪依据的角度以及以刑法本身为定罪依据的角度。本文将对不同的主张展开介绍并进行初步的研究。
关键词：表见代理； 物权归属
一、文献综述
一、表见代理与刑事犯罪行为的竞合
表见代理和刑事犯罪行为本分别属于民法和刑法所规范的范畴，之所以能够发生竞合，主要是由表见代理本身的性质所决定的——彭万林在其第四版《民法学》中对表见代理作出了如下定义：表见代理是广义的无权代理的一种——当被代理人的行为足以使诚信第三人相信无权代理人具有代理权，基于此种信赖，第三人与代理人进行交易时，造成的法律效果由被代理人承担。根据通说观点，表见代理的构成要件如下：①客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由；②第三人为善意且无过失；③无权代理人与第三人所为的法律行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征；④无权代理行为的发生与本人有关。从以上表述可以看出，表见代理本身就是一种“不甚正确”的行为，代理人一方面侵吞了被代理人的财产，另一方面还使得第三人基于错误认识交付了财物，因此他完全可能又成为实施诈骗罪或者（职务）侵占、盗窃罪的行为人。
- 表见代理的刑事判断之分歧
当这二者发生竞合时，民事方面的法律问题交由表见代理制度去解决，但更应当慎重的刑事判决却面临一定争议——行为人将他人财物据为己有，根据行为人的占有状态、其与被代理人之间的关系，可能构成盗窃罪或者（职务）侵占罪。但是在（合同）诈骗罪是否能够成立的问题上，答案却并不是显而易见的——假如表见代理成立，则善意第三人与被代理人之间的合同成立，代理的效果归于被代理人承担。由此造成的结果是，第三人与代理人之间进行了一次正常的交易，即第三人处分自己的财产，获得相应对价的财物。此时是否还能认定第三人存在财产的损失？而此处对损失的判断决定了行为人是否能够成立（合同）诈骗罪。
- 以物权归属为根据的主张
持这种观点的学者在论证逻辑上的共同点在于：欲判断刑事上构成何罪,仍需要依赖民事上的表见代理制度确定物权归属，根据相对应的受害者确定刑事上的罪责。刘伟就在文章中通过举例子的方式阐明了诈骗罪与职务侵占罪的定罪争议，并且他认为，这些观点分歧的背后反映出的问题焦点在于此种情况下表见代理是否成立。同样，郭立峰在其文章中也指出，在上述情形下，表见代理影响合同诈骗罪的成立，并论证了其中的理由：首先，当表见代理成立时，民法对代理人和善意第三人之间交易的法律效力进行了承认；但如果同时认为代理人成立合同诈骗罪，根据合同法的规定，违反法律法规的合同无效，这也就意味着合同不成立。同时他进一步论证，民法和刑法均是国家的基本法律，不存在何者更优先的问题。因此可以得出结论，即表见代理与（合同）诈骗罪不能共存，一方成立则另一方被否认，而判断的标准即表见代理的成立与否。
根据此类主张，诈骗罪成立的关键就落在了表见代理是否成立上。前文已经阐明了表见代理成立条件的通说观点，但是也有学者对其中一个构成要件“无权代理行为的发生与本人有关”产生了质疑——吴加明反对将其作为表见代理成立的条件，理由如下：首先，相关法律或者司法解释并没有作此规定。其次，表见代理制度设立的初衷关注的是相对人的善意且无过失，而不考虑本人过失问题。再次，如果为了照顾被代理人而牺牲无过错的善意第三人，无异于照顾了一方公平之后又制造出对善意第三人的不公，其正当性仍不足以证成。最后，对于表见代理对被代理人造成的损害，可以通过向有过错的第三方追偿予以弥补。
以上是毕业论文文献综述，课题毕业论文、任务书、外文翻译、程序设计、图纸设计等资料可联系客服协助查找。
