公序良俗原则的概念
摘要：公序良俗原则肇始于罗马法，罗马法时已经具有公序良俗原则的雏形。随着各国民法典的制定，公序良俗原则从限制私法自治的原则成为指导全部民事法律关系的基本原则。各国学者尤其是德国学者对公序良俗的概念进行了孜孜不倦的探索，主要存在两种不同的倾向： 一种观点认为可以而且应当对公序良俗作出一般性定义； 另一种观点认为公序良俗不能作出一般性定义，而只能进行类型化考察。
关键词：公序良俗；公共秩序；类型化；
一、文献综述
公序良俗在近代立法史上的规定始于法国民法典。1804年《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”法国民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制；卡尔波尼埃指出，公共秩序是一种强制性规范，是当事人意志自由的对立物。公共秩序不同与“公法”。虽然公法（宪法、行政法等）是公共秩序的重要渊源，但公共秩序的许多规则也来源于私法。公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益。
法国学者将公共秩序分为政治公共秩序与经济公共秩序。所谓政治公共秩序，其实质是对个人主义的限制。政治公共秩序的任务，在于保护国家、家庭和社会道德，使之不受个人的侵害。正是在这个意义上，善良风俗被视为政治公共秩序的组成部分。经济公共秩序，实质上是对契约自由的限制。善良风俗，实质是使当事人通过合同所要追求的目的符合道德。在法国司法实践中，因违背善良风俗而无效的合同主要包括以下类型：（1）违反性道德的合同；（2）赌博合同：（3）为获取其他不道德的利益而订立的合同；（4）限制人身自由的合同；（5）违背家庭伦理道德的合同；（6）违反一般人类道德的合同。法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度。换言之，即是以对“公序”概念的强化和扩张，从而形成了自己完整的“公序论”体系。
德国的公序良俗制度主要规定在民法典中。根据《德国民法典》第138条的规定，（１）违反善良风俗的法律行为完全无效。（2）特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付做财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。德国民法典在公共秩序和善良风俗制度的具体设计上，一方面只有善良风俗的概念而没有公共秩序的概念，用善良风俗来涵盖公共秩序的内容；另一方面，将暴利行为作为违反善良风俗的特例加以明文化。其实，德国民法典第一稿第106条曾同时规定了公共秩序和善良风俗，但在第二稿中又将公共秩序这一概念删除。德国学者认为法国法上的公共秩序概念具有不确定性，这与德国法所推崇的法律概念的严谨性和准确性是不相符合的；而且，通过善良风俗这一概念可以涵盖公共秩序的含义。例如，弗卢梅认为，“公共秩序实际上涉及风俗道德的价值。”恩内克策鲁斯等认为，违反了善良风俗也就是违反公共秩序。按照德国学者的解释，冯．图尔的观点认为《德国民法典》第138条不是援用严格意义上的（社会）伦理，即康德意义上的道德法，或者基督教义上的伦理道德，即基督教新、旧约书中的戒律（道德准则），而是现存社会中“占统治地位的道德”。他认为，法律秩序不可能达到实现“好的道德的思想”这一目的，相反，在法律活动中当法律不起作用时，至少可以通过道德行为规范进行强制。其他人则认为为了一个有秩序的共同生活，必须要有一个“最低的道德规范”，由此得出，这实际是一个一般的标准”而已。在德国的司法实践中，根据帝国最高法院对“善良风俗”的解释，“善良风俗”是“所有善良和合理思想的理智感觉”从《德国民法典》第138条规定的本义来看，善良风俗实际上旨在维护一种道德规范。但第138条并非旨在将法律秩序与道德秩序进行完全的协调。第一，第138条所称的“善良风俗”，只是从道德秩序中裁剪下来的、在很大程度上被烙上了法律印记的那部分；法决非接受某种崇高的标准。第二，第138条并非旨在使法律秩序广泛地服务于法律秩序广泛地服务于道德秩序的这个部分。第138条只是为了阻止法律行为为实施不道德行为提供服务。人们不得通过法律行为，使不道德的行为变成法律上可强制要求履行的行为。在德国法的判例中，善良风俗的违反主要有以下几种类型：（1）设定过度担保的行为；（2）危害其他债权人的行为；（3）束缚债务人的行为；（4）违反职业道德的行为；（5）通过法律行为设立性交易的行为；（6）违约诱导行为：（7）暴利行为；（8）其他违反善良风俗的行为。
日本民法典采纳了公序良俗的原则。《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。”根据日本学者的解释，“公共秩序”就是指社会的一般秩序，而“善良风俗”是指社会的一般道德观念。由于两者的界限模糊，许多人将两者合而为一，称为社会妥当性。其关键在于，法院赋予其的具体的内容。固日本民法学界关于公序良俗的全面研究，最早始于我妻荣博士。其研究方法，主要是对判例的整理和分类。我妻荣博士把违反公序良俗的种类归纳为以下七种类型：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；（4）极度限制个人自由的行为；（5）限制营业自由的行为；（6）处分生存基础财产的行为；（7）显著的射幸行为。在20世纪80年代中期以后，日本民法学界普遍认为类型化的方式并不科学，要想全面掌握判例法的整体状况，最需妻的是从理论上确立一个可供分析和整理个案的准则性框架，需要采用新的方法对公序良俗进行研究。米仓教授将公序良俗分为三类：现代的公序良俗、准现代的公序良俗和古典的公序良俗。日本东京大学教授大村敦志教授从民法比较法的角度提出“契约正义论”和“经济领域公序论”。他认为，违反公序良俗法理是对契约自由的一种例外性限制，它的作用不仅在于维护政治秩序和家庭秩序，还在于确保契约中的公正（契约正义）和保障交易当事人的利益乃至正常的竞争秩序。在此之后，山本敬三教授又从民法与宪法比较的角度提出“基本权保护请求权论”，他认为个人对国家享有基本权保护请求权，因此侵害基本权的契约即是违反公序良俗。由此可见在日本，公序良俗的适用范围正在扩大。
我国台湾地区受法国、日本民法立法体例的影响，也采用了公序良俗的概念。台湾现行民法第72条规定：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗，无效。”学者史尚宽先生认为，公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。善良风俗，谓为社会之有在及其发展所必要之一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识。固史尚宽先生将违反公盘序良俗的行为分为5种类型：（1）有反于人伦者：（2）违反正义的观念；（3）剥夺或限制人身自由者；（4）侥幸行为；（5）违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用。学者郑玉波先生认为，所谓公共秩序乃指国家社会之一般利益而言；所谓善良风俗乃指社会的一般道德观念而言。王泽鉴先生综观台湾历年判例及判决，择其重要者，分为：（1）“宪法”上基本权利的保护；（2）契约上危险的合理分配：定型化契约条款的控制：（3）婚姻制度的维护：夫妻间关于离婚的约定；（4）家庭伦理：父母健在时预立财产分管契约；（5）经济秩序；（6）性之关系。
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