竞价排名中隐性使用他人商标行为的不正当竞争判断
摘要：目前，对于竞价排名中使用他人商标的行为可以分为两类，显性使用行为和隐性使用行为。其中，对于隐性使用他人商标行为的定性，可以肯定的是大多数学者认为该行为不构成商标侵权，但至于该行为是否构成不正当竞争理论界尚且存在争议。学者认为不构成不正当竞争的主要理由为该行为没有损害商标权人利益且会给消费者带来额外利益。而学者认为构成不正当竞争主要是依据《反不正当竞争法》第二条来进行论证。但也有部分学者认为可以尝试《反不正当竞争法》第六条和第八条以及《广告法》对隐性使用他人商标行为进行规制。
关键词：隐性使用商标；不正当竞争；“混淆”理论；“搭便车”理论
一、文献综述
为了对隐性使用他人商标是否构成不正当竞争这个选题进行研究，笔者在中国知网上对相关文章进行检索。基于对检索的文章的阅读，本文对这些文献中涉及到的主要问题以及不同学者的观点进行总结，为笔者进一步的研究打下基础。
（一）关于竞价排名中使用他人商标行为的分类
在研究关于竞价排名中将他人商标作为关键词的论文当中，对该行为进行分类是大多数论文进行研究的基础。总得来讲，可以将在竞价排名中将他人商标行为设置为关键词定性为分为两类，显性使用行为和隐性使用行为。具体来讲，不同的学者对这两类行为的具体表述会有不同。例如，张韬略教授认为可以分为前台型竞价排名和后台型竞价排名。而陶乾教授认为可以分为显性使用行为和隐性使用行为。大多数学者和陶乾教授一样在论文中采用的是显性使用行为和隐性使用行为的表述。
总的来讲，显性使用他人商标的行为是指行为人将他人商标设置为竞价排名中的搜索关键词并且展现在推广广告中的行为。隐性使用他人商标的行为是指行为人仅将他人商标设置为搜索关键词而在推广广告中并不展现他人商标的行为。
（二）关于隐性使用他人商标行为是否构成“混淆”
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