关于论违法公务行为中正当防卫的认定的文献综述
摘要：针对正当防卫的实践现状以及其中所要求的不法侵害与紧迫侵害，学者提出各自观点，对违法公务行为学者也提出自己的观点，对这些观点进行整合。
关键词：正当防卫；违法公务行为； 不法侵害；紧迫性
我国司法实践中对正当防卫的认定率并不高。从2012年至2018年的刑事判决书中，随机抽取1000份涉及正当防卫认定的判决书作为研究样本，其中认定结论是正当防卫的判决书有18份，占总数的1.8%；特殊防卫的案件有1个，占总量的0.1%，数据显示目前我国司法实践中认定正当防卫成立的概率的确很低。那么究竟是什么原因导致正当防卫的适用率如此低？司法机关不予采纳正当防卫辩护事由的理由何在？通过对选取样本整理、归纳和分析，可以发现司法实践中认定正当防卫的标准基本统一，认为正当防卫的成立条件包含起因、时间、主观、对象和限度条件，任一条件不满足都不构成正当防卫。在抽取样本中，因不符合起因条件而不成立正当防卫的判决书有183件，占总量的18.3%；不符合时间条件的判决书有195件，占总量的19.5%；不符合主观要件的判决书有658份，占总量的65.8%；不符合对象条件的判决书有10份，占总数的1%；限度条件不满足的案件有211件，占总量的21.1%。这一数据表明，司法机关不予采纳正当防卫辩护事由的首要理由是主观要件不满足，即行为人不具有防卫意图。
而司法机关判断行为人不具有防卫意图通常以认定其具有犯罪意图进行。根据司法机关裁判规则，特定客观行为显现出行为人主观具有杀人、伤害故意的意愿，所以否定防卫意图。这一裁判规则表现出来的意思是只要被告人的客观行为与特定的行为类型相吻合，就否定其具有防卫意图，那么这些特定行为类型就可以理解为司法裁判中否定被告人具有防卫意图的标准。为了探究这一实践标准的合理性，本文对防卫意图缺失的658份刑事判决书进行分类整理。为了尽量保证数据统计结果的全面性，研究样本涉及31个省、自治区、直辖市，时间跨度涵盖2012年至2018年；案件审级既包括一审案件也包括二审案件和再审案件。统计结果显示司法实践中否定被告人主观具有防卫意图的行为类型，主要表现为以下几种情况：其一，因双方存在互殴行为而认定被告人具有杀人、伤害故意的案件有399件，占总数的60.6%；其二，因存在持械对徒手行为而认定不具有防卫意图的案件有110件，占总数16.7%；其三，因双方侵害后果严重不对等而认定为被告人有杀人、伤害故意的案件有28件，占总数的4.3%；其四，因被告人有提前准备工具行为而认定其主观有故意的案件有41件，占总数的6.2%；其五，被告人有其他方法控制不法侵害而选择以暴制暴，认为这一行为表现出被告人具有主观故意的案件有38件，占总数5.8%。--《防卫意图司法认定的实证分析》 董璞玉 四川理工学院学报2019（06）
这种方式合理与否，还待进行讨论。
事实上认定防卫意图时与侵害的紧迫性相关。对紧迫性的解读如果做客观解读，根本上即排除了行为人对侵害的预见及利用预料到的侵害而积极实施加害的主观因素影响，进而即便预见到了不法侵害，或滋生积极加害意思仍不失侵害紧迫性；如果做主观理解，那么，既然已经事先预见到了不法侵害或产生了积极加害意思，显然已毫无紧迫性可言。
笔者坚持客观解释的立场，因为：
- 不法侵害的性质与紧迫性的内容决定了 在紧迫性判断上只能采取客观解释的基本立场。
- 从人的不法论的观点出发，在单纯预期侵害的场合，也不应否认急迫性存在。
- 承认行为人的主观要素对紧迫性判断的影响，实践中会导致权利保护的差别对待，有损实质公正。
- 从刑事诉讼证明的角度出发，也应当坚持对紧迫性做客观理解。--《预期侵害与防卫紧迫性之关系》 张云霄，张宝 人民检察2018（09）
依次之见，客观解释是一个很好的选择。
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