“不能胜任工作”的认定
摘要：《劳动合同法》第40条规定的“不能胜任工作”条款，是用人单位行使单方解除权的法定条件之一，它的运行规则，深深地影响着用人单位和员工的利益。就我国目前的法律规定而言，“不能胜任工作”的法律规制仅涉及到适用范围，它具体的认定规则仍处于空白状态。但在司法实践中，有关“不能胜任工作”的案件纠纷越来越多，学界对其的认定标准也各执一词而无法形成定论。为更好地解决争议、处理纠纷，对“不能胜任工作”进行具体认定的需求已迫在眉睫。本文首先从“不能胜任工作”的基本理论入手，探析“不能胜任工作”现有的法律规定与意义，其后，通过三个方面分别阐述它的运用困境，作出相应法律判断并提出对症的建议，以期对该问题的研究有所裨益。
关键词：不能胜任工作；主观；末位淘汰制；
一、文献综述
一、国内研究综述
我国《劳动合同法》严格规定了用人单位解除劳动关系的程序要件和实体要件，分别于第39条和第40条规定了法定解雇的情形。“不能胜任工作”条款属于第40条的第二项重要内容，属于无过错解雇。事关劳动者和用人单位双方的合法权益，属于劳动法领域的重要研究领域，具有较高的研究价值，涉及到众多学者的研究资料。
该条款与胜任认定标准、主观归因、考核标准、“末位淘汰制”与“不能胜任工作”的区分等司法实务操作性等关键词具有密切联系，域内涉及该条款的主要研究成果如下所述：
（一）具体的认定标准
孙光宁认为：孙光宁认为：对于是否胜任工作的判断，却是对司法者的严峻考验，立法并没有给出准确界定，通过“指导性案例”的方式进行补充和完善是比较妥当的选择。９周春华和刘俊认为：对“胜任工作”等关键性概念的规定缺乏必要的解释，欠缺可操作性。如：何谓“不能胜任工作”？其标准何在？评判主体是谁？[1]叶姗在《论雇员不能胜任工作的解雇规则》一文中提到，劳动者“不能胜任工作”，并不是依据我们以往的经验而得到的一个概念，它实质上是规范概念，属于不确定法律概念的范畴，因此要通过法律解释的方法来将“不能胜任工作”具体化。“在法律解释过程中，立法者的立法意图、该法律的实际意义以及解读者的理解之间，在客观上存在着分歧、错位的情形”，“法律原意可从条款的字面意思中找寻，解读者通过解读可以有效理解法律原因并为自己所接受”。因此，对“不能胜任工作”含义的解释可以从文义解释、体系解释、历史解释等解释方法入手。[2]
