刷单炒信行为的刑法规制
摘要：当前关于“刷单炒信”的刑法规制目前学界的讨论主要集中在两个方面:一是“刷单炒信”行为是否应该采用刑法规制，二是应当用何种罪名去规制“刷单炒信行为”。从主体区分的角度来看刷单炒信行为中法益侵害性较大的主体，如刷单平台、经营者行为有刑法规制的必要性。在刷单炒信行为的刑法规制上，存在着“立法派”和“解释派”两种观点，从刑法稳定性的视角来看“解释派”的观点更为合理。在刷单炒信刑法规制中虚假广告罪、损害商业信誉、商品声誉罪的适用基本上不存在疑问，而破坏生产经营罪和非法经营罪的适用则有较大的争议。
关键词：刷单炒信；破坏生产经营罪；非法经营罪；兜底性条款
一、文献综述
“刷单”是互联网新兴词汇，当前学界对于刷单并没有一个准确的定义。通常认为刷单行为可以根据目的分为“声誉型刷单”“财产型刷单”和“竞合型刷单”。[1] “刷单炒信”就是典型的声誉型刷单，其典型特征即通过刷单行为来改变声誉。根据“炒信”效果不同，可以分为正向刷单炒信和反向刷单炒信，正向刷单炒信是经营者通过刷单来提高自己的销量和好评度等互联网信誉评价指标的行为；反向刷单炒信则是指达成负面效果的刷单炒信行为。[2]
当前关于“刷单炒信”的刑法规制目前学界的讨论主要集中在两个方面:一是“刷单炒信”行为是否应该采用刑法规制，二是应当用何种罪名去规制“刷单炒信行为”。
在“刷单炒信”应否运用刑法手段进行规制这一问题上，多数学者认为当前“刷单炒信”违法成本和产业利润的不对等，缺乏前置管理手段，刑法应当发挥其“最后一道屏障”的作用，来规制刷单炒信行为，刘仁文等一批学者都持有这一观点。[3]也有学者认为采用刑法手段规制刷单行为，不符合刑法谦抑性原则，不应当运用刑法手段规制刷单炒信行为，比如，叶良芳教授认为，将刷单炒信行为定罪，是将立法没有犯罪化的行为通过个案处理的方式予以刑事制裁，是一种司法犯罪化，不符合刑法谦抑性原则。[4]
在这一问题上，笔者认为两种观点都有其可取之处，但是都存在着过于概括性论证的问题，网络刷单现象的长期发展，使得网络刷单行为已经逐渐走上了体系化的道理，形成了完成的利益链条，衍生出了职业的刷手，刷单平台，职业的“空包服务”公司等群体。在不区分主体的情况下，概括性的讨论应否对刷单炒信行为进行刑法规制是过于笼统的，应当区分主体进行评判，刷单炒信行为的不同主体法益的侵害程度不同的，其刑法规制必要性也是不同的。
在认同以刑法手段规制刷单炒信行为的学者大多都从现状、法益侵害性等角度对刷单炒信行为的刑法规制必要性进行了论述，但是在解决方式上，这些学者仍然有一定分歧，主要有两种不同类型： “立法说”和“解释说”。
