论教唆犯的性质——以对刑法第29条第2款的理解为嵌入
摘要：我国刑法第29条第2款被认为是对“教唆未遂”的规定，法条提到了“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”，对此条文的理解学界有着不同的看法，有学者解释为：被教唆的人没有实施被教唆的罪，有学者解释为：被教唆的人犯了被教唆的罪但未既遂。学界有此不同理解归根结底是因为对教唆犯的性质的不同立场所致，教唆犯属于共犯的一种，我国刑法界对于共犯的定罪量刑有着三种不同学说，即共犯独立性说、共犯从属性说以及共犯二重性说，教唆犯的性质也有上述三种学说观点。对教唆犯的定罪独立于共犯为独立性说，认为教唆犯的定罪应以共犯的行为来确定为从属性说，二者结合则为二重性说。三种理论学说各有其特点和可取之处，且我国刑法的规定也难以确定是属于以上何种学说，因此需要进行解释和限定。本文为得出刑法该条款的合理解释对三种学说进行分析和研究，阐述此三种学说的不同立场并以此提出本文的立场是坚持教唆犯从属性说，并通过论证以说明从属性说的合理性和通说地位，对刑法该条款的解释给出合理建议。
关键词：教唆未遂；教唆；教唆犯的从属性；教唆犯的独立性
一、文献综述
刑法理论一般认为教唆，是指以唆使、授意、劝说、威逼利诱、收买，怂恿等方法，将己有的犯罪意图转移给原本没有犯罪意图的人，导致被教唆者按照教唆者的犯罪意图实施犯罪的行为。所谓教唆犯，是指实施上诉故意的教唆行为而使被教唆者实施犯罪的犯罪分子。由此可见被教唆者实行了犯罪，而教唆者则创造了罪犯，因此刑法处罚教唆犯，且我国刑法在此程度上进一步规定处罚“教唆未遂”的行为。我国刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”此款是我国刑法确定“教唆未遂”应受处罚的规定。[1]然而刑法虽规定了“教唆未遂”应受到处罚，但却并未明确教唆未遂的范围，因此在实务运用中就要对该条文进行解释。且以刑法解释学为基础而产生了关于刑法第29条第2款，即“教唆未遂”问题的不同学说理论。即教唆犯独立性说，教唆犯从属性说以及结合独立性说和从属性说的教唆犯二重性说。本文将从解释论的角度出发探讨各解释规则的背后所持主张的学说的合理性问题，并在总结现存的这三种理论学说的基础上提出自己的观点，从教唆犯独立性说的不足和从属性说的优势来论证我国刑法应站在从属性说立场解释第29条第2款的规定，以期得出最符合我国刑法第29条第2款规定的教唆未遂的解释，为明确“教唆未遂”的范围提供合理建议。
一、对刑法第29条第2款解释的理论观点与争议
对于我国刑法第29条第2款规定的“教唆未遂”的范围具体包含哪些情形，我国刑法理论上看法不一，即对于“被教唆的人没有犯被教唆的罪的”理解存在争议，概括来说分为两种观点。
其中一种是以马克昌教授、余淦才教授以及五柳村教授等为代表的观点，认为刑法第29条第2款规定了教唆犯的独立犯罪情形。[2]该观点认为“教唆未遂”是指以下几种情形：（1）教唆者已实施教唆行为但教唆的相关信息还未到达被教唆者；（2）被教唆者拒绝教唆者的教唆；（3）被教唆者接受教唆但还未为犯罪做准备；（4）被教唆者接受教唆而产生犯意后，又自动放弃犯意，且未为犯罪做准备；（5）被教唆的人实施犯罪并非教唆者的教唆行为所引起的。该学说的立论基础为刑法的文理解释学说，文理解释指根据文法、语法等来论证解释后的的含义是否属于刑法用语可能的含义。简而言之就是在对刑法条文进行解释后的含义在文理上是否讲得通。从文理解释来看，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，其中“犯hellip;hellip;罪”这一用语在刑法理论中具有特定含义——仅指客观行为（如刑法第115条第2款中的“犯前款罪”），可以进一步理解为“着手实行犯罪行为”，因此“被教唆者没有犯被教唆之罪”可以理解为“被教唆者未着手实行被教唆之罪”，据此得出上述“教唆未遂”的范围符合文理解释的规定。
上述情况与立法部门发布的解释在原则上维持一致，立法部门发布的解释中规定：这里的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”指的是两种情况:（1）教唆犯的教唆，对被教唆者没起到促成犯意、实施犯罪的作用，被教唆者既没有实施教唆犯教唆的犯罪，也没有实施其他犯罪，其教唆行为没有造成直接的犯罪结果；（2）被教唆者没有犯所教唆的罪，但因为受教唆而犯了其他罪。[3]
