流量劫持的入刑分析文献综述

 2022-09-14 16:45:31

  1. 文献综述(或调研报告):

流量劫持现象的现状。

流量劫持,是利用各种恶意软件,木马修改浏览器、锁定主页或不停弹出新窗口等方式,强制用户访问某些网站,从而造成用户流量损失的情形。当前,可以分为域名劫持与数据劫持两大类型。 典型的劫持方式包括 DNS 域名解析、植入木马、弹窗与广告插件等,具体做法包括 Hub 嗅探、MAC 欺骗、MAC 冲刷、ARP 攻击、DHCP 钓鱼、DNS 劫持、CDN 入侵、 路由器弱口令、路由器 CSRF、PPPoE 钓鱼、 蜜罐代理 、WiFi 弱口令 、WiFi 伪 热点 、WiFi 强 制断线 、WLAN 基 站钓鱼等 。 但是,“流量劫持”作为严重的网络技术失范行为并非纯粹的“偷流量”,“偷流量”中的“流量”一般是指网络流量或手机流量等, 在实践中可能涉嫌构成盗窃罪或非法获取计算机信息系统数据罪。

“流量劫持 ”作为新型的网络不正当竞争行为 ,长期处于刑事制裁的边缘。 前述两个案件是庞大的“流量劫持”现象中的两个特例,也是目前仅有的两个有罪判决。其中,案件一被公认是国内首例“流量劫持”案。有罪判决具有鲜明的先例效应,成为今后追究“流量劫持”行为刑事责任的司法标杆。但是,在作为犯罪论处时, 尚有诸多新问题需要厘清和解决。比如,同为以DNS 攻击实施的“流量劫持”危害行为,两个有罪判决的定性存在较大差异。既暴露非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪的司法竞合问题, 也折射出当前立法应对新型网络犯罪的规范不足, 更反映网络犯罪理论研究的深层次短板。

当前,通过民事救济方式规制“流量劫持”行为,对维护互联网企业的公平竞争秩序有积极意义,却忽视用户的合法权益,更忽视保护网络安全的重要意义。 然而,厚此薄彼的做法无法实现最大的治理效益。 反而,由于刑法并无相关的直接规定,单纯民事救济手段容易导致“流量劫持”遁入“无法”的空间地带,间接充当纵容其成为网络环境下快速牟利的违法犯罪手段的帮凶。

“流量劫持” 是严重的网络不正当竞争行为,明显干扰正常的网络市场经营秩序。 然而,单纯依靠民事救济方式并不妥当,既忽视用户的自主权,也忽视网络安全的重要地位。 无论是硬性还是软性的“流量劫持”行为,都可能侵犯网络安全刑法法益,受害者不再是独立的用户、企业或者市场经营秩序。这正是上升到刑事制裁层面的根本理由。 两个有罪判决聚焦非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪并 无 不 当 ,却 也 遗 漏 “流 量 劫 持 ”严 重 破坏网络市场经营秩序的客观事实, 破坏生产经营罪的“网络化”转型刻不容缓。 此外,对于非法提供“流量劫持”技术和帮助实施“流量劫持”的严重行为,应当加以处罚。

流量: 互联网平台时代的利益载体在互联网平台中,流量( 网站流量 traffic) 是用来描述访问一个网站用户数量以及用户所浏览页面数量等相关的数据指标。常用的统计指标包括网站的独立用户数量( 一般指 IP) 、总用户数量( 含重复访问者) 、页面浏览数量、每个用户的页面浏览数量、用户在网站的平均停留时间等。由于流量的财产价值可承载互联网平台公司的商业运营模式以及多元化市场主体的利益机制与企业商誉和( 技术) 商品信誉等财产价值,在互联网企业之间,流量已经成为广泛交易的商品。流量的财产价值已被资本市场尤其是私募股权投资市场认可,并在很大程度上决定了被投资企业资产的估值。例如,2014 年,中国移动收入为5818 亿元,净利润为 1093 亿元; 腾讯的收入为 789亿元,净利润为 238 亿元。中国移动收入为腾讯收入的 7. 4 倍,净利润为腾讯的 4. 6 倍,但腾讯的市盈率却为中国移动的 3 倍,由此导致中国移动的市值仅为腾讯的 1. 5 倍。这意味着,仅有用户量是不够的,投资者重点考虑的是企业在用户数上的变现能力,而流量就是体现这一重要财产价值的载体。

以上为我国“流量劫持”现象的情况,以及一小部分“流量劫持”在司法适用中遇到的困难。总结概括,即,随着“互联网 ”时代,大数据时代的到来,流量无论是在社会生活还是经济生活中的地位都越来越显著,从而,越来越多的不法侵害向“流量”伸出了贪婪之手(流量劫持现象变多),同时流量劫持对多种法益的侵犯也越来越显著,流量劫持的危害性也再不断地加深和凸显。当今时代的“流量劫持”行为,已经如同和谐社会上一颗日益恶化的肿瘤,不断冲击着现有刑法体系。

当今学界关于“流量劫持”现象的研究主要有以下成果与观点,以及笔者认为的其中可能存在的一些问题。

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