论正当防卫的限度
摘要：我国刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的即为防卫过当，而何谓明显超过、何谓必要限度这些问题并未得到清晰界定。在我国刑法实务中，正当防卫与防卫过当的界限往往很难区分，生活中错综复杂的情节更是使其难以区分。审判机关往往采取简单的只看结果的方法来判定限度，使得许多原本应当定性为正当防卫的行为被判定为故意伤害罪，不利于保障被害人合法权益。本文旨在探讨一个合理的确定限度的方法，结合必要说与基本相适应说的优势，用相互影响的必要性与适应性去判断防卫过当的限度，并根据案件具体情况相取舍，在实务中去合理有效地保障被害人的利益。
关键词：正当防卫；防卫过当；限度；判断方法；实务适用
一．问题的提出
我国古代法典法文虽然有在何类情况下的自卫或反击行为属于正当防卫，但是对正当防卫的限度没有明确的说明，加之我国自古是人情社会，判案过程中官员对道德和法制之间的权衡力度不同，所以在清代以前并没有防卫过当的说法。陈兴良所著《正当防卫论》中描述了我国从1979年刑法到1997年刑法正当防卫的制度变迁，指出当今虽然防卫过当在我国《刑法》有法条体现象和文字说明：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”，但是“必要限度”一此所谓的限度依旧需要人为判断，因地制宜，所谓“造成重大损害”也并未强调是精神、肉体还是财产的重大损害。可见“必要限度”和“造成重大损害”无法合理的量化，可以说关于防卫过当的限度依旧没有明确的表述，也正因此关于防卫过当的限度一直是各类学说研究的重点。根据张明楷所著《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，可见当在实务中是否属于过当防卫成为双方争论的焦点时，因为没有最准确的判据，大量的案件被判为故意伤害罪，如正当防卫被判处为互相殴打，被侵害人受轻伤且侵害人受重伤时判被侵害人罪行等。
- 关于判断正当防卫限度的三种学说
1．必要说
陈建国学者认为“必要说”主张以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。即只要这种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限度[1]。
这种观点从防卫目的的正当性出发，抓住了理解必要限度的关键，有利于鼓励公民实行正当防卫行为的积极性。于洪涛等学者认为其过分强调了必要，而忽视了防卫行为与侵害行为在客观上的相当性，易导致防卫权力的滥用。行为人有可能为了保护一个微小的法益而造成重大损害。例如，甲正在徒手抢劫100元钱，距离很远的乙无法第一时间冲上去阻止其行为，而手中正好持有一把猎枪，此时若根据必要说，就必须对乙开枪才能阻止其行为。按理说，乙的抢劫行为侵害的是财产权的法益与轻微人身权益，即使被抓起来判刑也不过几年而已，若根据必要说的观点，乙可以对其射击，甲就有可能付出生命的代价，其进行正当防卫的强度就远大于刑法理应对犯罪者的制裁。
2．基本相适应说
杨春洗等学者阐述了“基本相适应说”的核心内容，既防卫行为是否超过必要限度，应当将防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度、后果等方面进行对比，只有在二者大体上相当的场合，才能说没有明显超过必要限度，否则，就是明显超过必要限度[2]。简言之，防卫行为明显超过侵害行为，造成过度过量损害，就是超过正当防卫的必要限度。
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