论《刑法修正案（九）》职业禁止的定性和适用
摘要：《刑法修正案(九)》所增设的刑事职业禁止制度，适用于利用职业便利或者违背职业特定义务要求而实施犯罪被判处刑罚的犯罪人，具有保安处分性质。刑事职业禁止要求犯罪人利用职业便利，职业便利包括职务便利。职业禁止的适用条件是犯罪情况和预防再犯罪的需要，法律后果为公安机关依法处罚和按拒不履行判决、裁定罪定罪处罚。
关键词：职业禁止； 性质； 司法适用
一、文献综述
刑事职业禁止制度在世界许多国家都已经发展了多年，在性质研究、适用条件等方面也接近成熟。我国新近《刑法修正案（九）》第一款增设了职业禁止规定，具体内容是：对于因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施犯罪的犯罪分子，自刑罚执行完毕之日或者假释之日起，禁止其在3年至5年内从事相关职业。虽然职业禁止在中国并非新名词，在《公务员法》、《律师法》、《证券法》、《公司法》等诸多法律法规中均存在职业禁止的相关规定，但是刑事职业禁止制度却是首次在中国出现。我国刑事职业禁止被规定在刑罚种类中的非刑罚性处置措施条款中，由此可见刑事职业禁止制度并非是新设的刑种，但是职业禁止确实和刑罚存在一定的联系。对此，已经有不少理论界专家学者注意到这一问题，并对此进行了深入研究，结合国外经验进行了分析。
我国现有关于职业禁止的性质研究主要包括两个方向，保安处分方向和资格刑方向：以张明楷教授为代表的学者认为，我国刑法上的职业禁止制度属于保安处分，并完全排除了资格刑的可能性。这些学者提出，我国刑法上的法律后果主要分为两大类，一类是刑罚，一类是非刑罚措施，非刑罚措施可以分为非刑罚的法律后果和保安处分，而职业禁止就是具有保安处分性质的非刑罚措施，其以预防犯罪和防卫社会为目的，以行为人的人身危险性为依据，对行为人的从事的职业进行限制。而另一个方向的学者则持是隐形资格刑论，他们认为职业禁止虽然在法律上被规定为非刑罚措施，否认了资格刑属性，但是其内容与资格刑具有一致性，也弥补了我国资格刑在种类设置、适用条件上的不足，具有隐形资格性的特点。
实际上，当今世界各个国家对于职业禁止的定性均不一，一些国家将职业禁止视为保安处分，如德国刑法典将职业禁止规定在矫正与保安处分一节中；还有一些国家将职业禁止定性为资格刑，规定在附加刑之中，如意大利、保加利亚等。单从刑事职业禁止制度来看，其既可能具有保安处分性质，也可能具有资格刑性质，但是对于法律的研究必须立足于法条本身，我国刑法排除了刑事职业禁止制度的刑罚性质，也就排除了资格刑性质的可能性，因此职业禁止无疑属于保安处分性质。学者宋久华在其《论刑法修正案（九）中的职业禁止制度》一文中，首先提出了我国资格刑存在的不足，其次阐述了刑事职业禁止制度单就其立法初衷和将要发挥的实际作用来看，与资格刑异曲同工的观点。越来越多学者在肯定刑事职业禁止制度具有保安处分性质的基础上，对其与资格刑的关系进行进一步研究，既有利于体现刑事职业禁止制度的立法初衷，即预防犯罪，也有利于反思我国资格刑在类型设置、适用条件方面的不足。
目前关于刑事职业禁止的司法适用研究，题材大多围绕其前提条件和实质条件展开。虽然法条规定的十分明确，但是由于语言的模糊性，引起了许多学者的讨论，如职业禁止前提条件中的“职业”一词，在刑法中出现更多的是“职务”，关于“职业”与“职务”的关系，现有理论大多主要是包含说，张明楷教授在其关于《刑法修正案（九）》的讲座中提出：“职务”是“职业”的下位概念，利用职业便利当然包含利用了职务便利，违背职业要求当然包含要求职务要求，并举例：在受贿案件中利用职务便利收受贿赂的，受贿的人在判刑的同时完全有可能宣告职业禁止的保安处分。这一说法为探讨该条款中“职业便利”、“职业要求的特定义务”和“相关职业”提供了一定的研究基础。相比之下，“职业”与“职务”关系较为清晰，但是“职业”与“行业”的界定仍然不是十分明确，具有一定的模糊性，目前学者对其讨论比较匮乏，可能会导致在司法实践中对此的疏漏。
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