论假想防卫的罪过形式
摘要：假想防卫是在司法实践中经常出现的问题,正确认定和处理假想防卫具有重要的现实意义,但在实际处理中却常有异议,异议的关键点是如何界定假想防卫的罪过形式。刑法中错误问题非常复杂，更可能牵涉到与防卫错误理论的糅杂，假想防卫研究理论的不足，导致司法实践中在对防卫行为性质进行认定与处理是较易出现争议和偏差。关于如何正确认识假想防卫的罪过形式问题，理论上存在有不同观点，从而导致实践中采取了不同的处理方法，对同一情况的不同处理使得人们在假想防卫面前不知所措，甚至因对其判断的不当而导致人们对假想防卫评判的错位和失衡。假想防卫的认定以及其罪过形式直接关系到罪与非罪、轻罪和重罪，对于当事人影响巨大。因此，很有必要对假想防卫、尤其是假想防卫的罪过形式进行全面深入的研究。
关键词：假想防卫、罪过形式、直接故意、间接故意、过失、意外事件
一、文献综述
虽然假想防卫行为是基于防卫的意图对他人进行攻击，但常常对无辜者会造成十分严重的危害后果，对于假想防卫的罪过形式，如果行为人主观上没有罪过，行为人的认识错误是由于不能预见的原因引起的，就认定为意外事件，行为人不负刑事责任，理论界对这种情况基本没有异议。剔除意外事件这种特殊的无罪过形式的假想防卫，主要探讨的是具有罪过形式的假想防卫行为，假想防卫的罪过形式是直接故意、间接故意、疏忽大意的过失还是过于自信的过失？还是几种罪过形式皆有可能？
1、德国学者对假想防卫的相关研究现状
1962年德国刑法典草案第20条第1款规定：“在实施构成行为时，错误地那些构成行为加以正当化的情节的人，不能由于故意实施的行为而受刑事惩罚。”然而，根据该条第2款规定，“如果对他来说，这种错误是应当受到谴责的，并且法律也使用刑罚威胁了那种过失行为”，他就应当“由于过失实施的行为受到刑事惩罚”。与此相对，该草案第39条第2款的指出，第20条不应当适用于被错认为有效的紧急状态；在这里，在可以避免的对正当化情节的错误认识中，应当出现一种减轻的对故意的刑罚。因此，根据第20条的规定，对于假想防卫按照过失犯罪或者无罪处理，而根据第39条的规定，对于假想防卫又可能按照故意犯罪减轻处罚。因此，这些规定受到德国学术界的强烈批评，来自各种阵营的代表建议删除1962年草案第20条、第39条。这种建议被采纳，迄今为止，现行法律将这个问题的解决办法交给了司法判决和法学理论。
对于假想防卫罪过形式的研究，始终围绕其错误性质，即事实认识错误与违法性认识错误而展开，主要观点有：
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