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文献综述
引言：
随着时代的发展，技术的进步，我国互联网的快速发展和全面推广给文学创作提供了更广阔的发展平台。互联网的出现与发展为网络小说的产生和发展提供了机遇，由传统的纸质小说出版开创出一条新道路，打破传统文学创作需要凭借纸质载体的桎梏，使得文学创作更加自由。互联网的信息化传播速度快，范围广，推动了网络小说的繁荣发展，作品的数字化成为当今时代不可逆的潮流，网络小说近年来正在逐渐抢占纸质小说的市场，网络小说数目海量增长，网络作者竞争激烈。种种现象的出现，随之而来的问题是作品质量良莠不齐，互联网的信息化使得抄袭现象屡禁不止，著作权人的作品被盗版转载。然而著作权相关法律制度发展不完善，相关鉴定机构数量少，社会群众著作权保护法律意识淡薄，原创小说作者维权困难，赔偿数额不足以弥补实际损失。为维护原创作者合法权益，提高作者创作积极性，推动文化多元化，促进文学创作市场的健康发展，需要从发展完善著作权保护法律和相关制度，明确小说抄袭的界线，著作权侵权赔偿的标准，加强著作权保护宣传教育等方面着手。
观点评述：
我国网络小说著作权保护的困难主要在于著作权相关法律不完善，难以明确认定侵权人、侵权途径、赔偿数额。当今法律对于小说抄袭的定义解释和判定标准并不统一，国内学者对于著作权保护的客体范围理解不同。有学者认为著作权法保护的是思想的表达方式，而不保护思想本身，其依据是Trips协议第9条第2款：“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类”，我国也是协议成员国之一，同样适用思想与表达二分原则（张斯汀 ，2015）。也有学者从琼瑶诉于正著作权侵权法院判决文书中得出结论，认为著作权保护的客体不仅仅包括基本的文字表述，还包括故事桥段、情节发展、背景场面等。该学者认为基于他人作品中精彩的、独特的故事桥段和叙事表达进行再次创作，不能算是著作权侵权中的抄袭，即认为“融梗”不同于抄袭，没有侵犯原创作者的著作权（孙悦， 2020）。有的学者将客体范围进一步扩大化，包含了前一种说法，其将抄袭定义为：对他人的作品部分或者完全地照搬照抄、删改重组的行为。具体可以理解为三种情况：一是纯粹地照搬照抄，将他人作品内容部分或全部挪用，占为己有；二是将他人的作品内容或删或该，基于原创作者的思想创意更换表达方式；三是抄袭他人作品中的要素。这三种情况达到一定比例或程度才能被判定为抄袭（陈洁璇， 2019）。
然而到何程度构成侵权目前立法没有规定，立法制度欠缺造成侵权判定困难，难以有效保护我国网络小说作品的著作权。1985年1月1日颁布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》第十五条第一款规定：“lsquo;适当引用rsquo;指作者在一部作品中引用他人作品的片断。引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过一万字；引用诗词类作品不得超过四十行或全诗的四分之一，但古体诗词除外。凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一，但专题评论文章和古体诗词除外。”但这部规章已于2003年12月4日被废止，目前法律上对“抄袭”并没有明确的定义。立法缺失是一个原因，法官的自由裁量权也是原因，法官的主观色彩使得在知识产权案件中，相同或相似的案件事实却得到不同甚至截然相反的判决结果（李宇静 ，2018）。国内有学者认为法官造法可以帮助法院弥补现有法律的欠缺，但法官造法存在对成文法的现实威胁，例如否定立法政策，打破法定的利益平衡，威胁公共领域的行动自由和法律的统一性，而且可能会打开国际保护的后门（崔国斌， 2006）可见，法官的自由裁量权对知识产权案件裁判来说，在一定程度上起到了积极作用，但是其消极影响也不容忽视。
此外，在互联网出现和网络技术的高速发展的社会背景下，立法者很难准确预测到技术创新和变革的趋势，所制定的法律缺乏前瞻性，稳定性。数字网络环境下，技术发展与立法滞后性打破了原有著作权保护利益格局，由于网络的虚拟性，著作权人难以确定具体侵权人，著作权集体管理组织缺乏竞争机制，容易形成垄断地位（蔡梦虹，李彬，2018）。以起点文学网为例，社交网络市场加速了文学作品的成功，但提高文学原创作品知名度的同时，也导致了各种形式的网络盗版。起点最受欢迎的10部小说平均每部未经许可被转载了800万次。网站的批发剽窃者，部分文学作品的剽窃者，以及网上交易的传统印刷副本，给网站以及作者造成巨大损失（Elaine Jing Zhao，2011）。鉴于盗版已经非常普遍，各公司和政府已采取措施遏制和减少盗版，全球盗版率从1994年的49%降至2017年的37%，尽管有所进展，但盗版率仍然很高，因为受消费者损失厌恶心理的影响（Francisco Martamp;#237,nez-Samp;#225,nchez，2020）。还有学者提出著作权保护的三个困境，一是网络文学作品数量的泛滥化使得作品不再具有稀缺性，网络文学作品质量的粗陋使得作品阅读价值降低，并且网络文学作品成本低，都与著作权保护强度不协调；二是有的学者建议增强著作权侵权的惩罚性和提高法定赔偿最高额上限，看似可以让维权成本和获赔数额之间实现平衡，但也会刺激维权作者对司法资源的大量需求，适用惩罚性赔偿带来的难题和网络文学传播知识共享产生的困境则会相应呈现；三是版权蟑螂利用资本优势，通过介入网络文学作品创新市场的诉讼投机取利，在一定程度上加剧了网络文学作品的泛滥化和低劣化（赵丰，2020）。
我国众多学者对于网络小说作品著作权保护的困境提出了自己的建议。在实践中明确法定赔偿的参考因素，例如对权利人实际损失和侵权人侵权所得的合理估算、知识产权的价值、侵权行为的危害、侵权人的主观过错程度等，贯彻填平原则，明确法定赔偿的计赔单位，将国外立法经验和我国实践经验相结合,以权利客体为基本计赔单位,以权利数量为辅的标准则更加公平、合理和简便,节约司法资源，明确著作权人的举证责任，防止法定赔偿的泛滥化和随意化。（张春艳，2011）当今知识产权法与民法、刑法相比，存在很多通用的国际规则，我国司法实践的时间至今只有二十几年，立法水平和执法经验都有所欠缺，因此，学习、借鉴和吸收外国先进的法律制度和执法经验对我国执法者适用和解释法律有所裨益，有利于正确适用法律，作出公正合理的判断。在此过程中，需注意学习借鉴的外国法律制度要与我国法律制度和体系相协调，重视直接移植的风险后果（陈锦川，2015）。
