文献综述
文 献 综 述一、商标性使用的理论基础（一）法定主义商标的主要功能包括来源识别功能、品质保障功能和广告功能[[[1]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第347～349页。
商标的基本功能有三个，即识别功能、质量保障功能和广告宣传功能。
]]，商标的最基本的功能是其来源识别功能，也有学者认为区分商品或服务来源构成商标使用的核心要素[[[]王芳. TRIPS协定下注册商标的使用要求[M].北京：知识产权出版社，2016：127.]]。
2013年《商标法》修订，将商标使用纳入法律文本中，《商标法》第48条界定的商标的使用也即学理上的商标性使用，强调商标性使用的核心是发挥来源识别功能[[[]《中华人民共和国商标法》第48条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
]]。
基于法定主义的立场，用于识别商品或服务的来源的商标使用行为应为商标性使用界定的核心标准。
我国司法实践中将商标性使用作为商标侵权判断的条件始于2009年，随着现代商业发展的网络化和国际化，商标性使用的问题便从传统商标法的局限中逐渐显露。
传统意义上的商标性使用行为一般表现为物理意义上的贴附行为，通过贴附行为使商标在流通中发挥识别来源的作用，但是在现代商业中，商标使用的行为出现了不同于物理贴附意义上的新型行为[[[]吕炳斌.商标侵权中商标性使用的地位与认定[J].法学家,2020(02):73-87 193.]]。
对新型使用行为是否应界定为商标性使用，在实务届和理论界仍存在争议，例如涉外定牌加工案件、网络关键词广告案件中的商标使用纠纷[[[]张慧霞,杜思思.商标使用的类型化解读[J].电子知识产权,2020(12):62-77.]]。
为维护商标识别功能的发挥，保护商标权人基于商标法所获得的商标权，就不得不根据客观事实需要，解释和发展商标法理论。
